我國傳統(tǒng)法律采用絕對確定法定刑的立法模式。在刑法學界，提及絕對確定法定刑，往往會立刻想到西方近代為反對封建主義的罪刑擅斷，確定了罪刑法定、罪刑相適應原則，1791年《法國刑法典》曾對每一犯罪都規(guī)定了絕對確定的法定刑，取消法官的自由裁量權(quán)，以防止司法的恣意性。所謂絕對確定的法定刑，是指在法律條文中對某種犯罪或某種犯罪的某種情形只規(guī)定單一的刑種和固定的刑度。按照這一標準，我國古代法律采用絕對確定法定刑的立法模式，這可以從我國古代傳世的律典中看出，無論是我國古代保留下來最早、最完備的《唐律疏議》，還是唐朝之后的幾部律典，比如《宋刑統(tǒng)》、《大明律》和《大清律例》，都是采用絕對確定的法定刑的立法模式，明確規(guī)定某罪“杖一百”或“徒三年”或“流三千里”諸如此類十分精確的刑罰，德國學者陶安稱之為“定刑主義”，即“對于同一個罪名，不問其情節(jié)的輕重而一律科以完全相同的刑罰”。我國傳統(tǒng)立法采用絕對確定法定刑的立法模式，適應了皇權(quán)約束司法官吏、防止罪刑擅斷的需要，凝聚了古人對量刑適當性的追求和探索。絕對確定法定刑立法模式具有小空間低涵攝的特點，司法實踐中如果機械地適用法律，會導致對量刑適當性的背離，傳統(tǒng)法律中比附制度的確立，保證了司法官適度的量刑裁斷權(quán)，實現(xiàn)了量刑適當性的回歸。

一、絕對確定法定刑立法模式下的罪刑關系：小空間低涵攝

我國古代采用絕對確定的法定刑，而現(xiàn)代采用相對確定的法定刑，反映了不同時空下立法技術(shù)的不同。但是，無論是古代的立法技術(shù)還是現(xiàn)代的立法技術(shù)，立法者都是通過罪與刑的分割，構(gòu)建罪刑關系，對不同的犯罪行為設置匹配的法定刑，不同的是古今罪與刑的分割技術(shù)不同。我國古代法律絕對確定法定刑立法模式下，其罪刑關系具有小空間低涵攝的特點。

以故意殺人罪為例，我國現(xiàn)行《刑法》中的故意殺人罪的外延包括古代法律中的“五殺”，即謀殺、故殺、劫殺、斗殺、戲殺，這就意味著在故意殺人這個大空間下被分成五個小空間，并且每個小空間又被細分，比如謀殺又以謀殺對象身份的不同又被分為“謀殺制使及本管長官”、“謀殺祖父母父母”、“謀殺緦麻以上尊長”、“尊長謀殺卑幼”、“奴婢、雇工人謀殺家長，及家長之期親、外祖父母”和“謀殺故夫父母”，每一種情形都有準確的量刑。古代的故意殺人每一個不同的小空間對應著不同的罪名以及相應的準確的量刑，無論是罪名還是刑名涵攝力較低，而現(xiàn)行刑法關于故意殺人罪的規(guī)定無論是罪名還是法定刑幅度涵攝力較高。比如，“謀殺制使及本管長官”罪，法定刑有三個層次，“已行者，杖一百、流二千里”、“已傷者，絞”、“已殺者，皆斬”。可見，關于“謀殺制使及本管長官”罪是行為犯，只要是實施了謀殺的行為，無論是否造成犯罪結(jié)果都構(gòu)成本罪，其法定刑由輕到重分為三種情況，法律對每一種情形規(guī)定了絕對確定的法定刑，對于實施了謀殺行為但未造成任何死、傷后果的，“杖一百、流二千里”；對于實施謀殺行為造成受害人受傷的，法定刑是“絞”；對于實施謀殺行為造成受害人死亡的，法定刑是“斬”。根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》第232條的規(guī)定，故意殺人罪的法定刑有兩個幅度：一般情節(jié)的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。因此，無論是古代還是現(xiàn)代的刑事立法，都以罪刑平衡為目標，關于法定刑的設置都遵循了“罪質(zhì)的一定層次和罪責的一定等級互相對應”，首先根據(jù)罪質(zhì)的不同層次具體分割罪狀，再根據(jù)罪狀的不同層次分割刑罰，使得法定刑檔次分明，都是以犯罪構(gòu)成中行為的社會危害程度為標準分為不同的法定刑等級。所不同的是，古代立法中，每一個檔次的法定刑都是非常精確的數(shù)字，比如“杖一百”、“流二千里”或者唯一確定的刑罰，比如“絞”、“斬”。在這種絕對確定的立法模式下，古代法官面對具體案件尋找適用的法律時，定罪與量刑環(huán)節(jié)是合二為一的，選擇了哪一個條款，即意味著選定了唯一的刑罰。因此，在定罪時，犯罪的嚴重程度是必須要考慮的關鍵因素，也是判斷是否類同的關鍵因素。在古代法的立法模式下，案件事實與制度事實是否具有“類”的對應，應該把犯罪的嚴重程度考慮進去，美國學者布迪和莫里斯指出，“當這種規(guī)定極為瑣細嚴格的制定法需要解釋的時候，其原則一定是嚴格的（而不是寬泛的）。如果某法律條款規(guī)定了較為嚴厲的刑罰，而從字面上看該條款既適用于一些較輕的犯罪時，司法機構(gòu)就會對該項法律條款作出解釋，以排除該條款對于較輕犯罪的適用。……同時，如果某法律條款規(guī)定了較為輕微的刑罰，從字面上看該條款既適用于一些較輕的犯罪，又適用于一些嚴重犯罪時，司法機構(gòu)也會要求對該項法律條款作出解釋，以排除該條款對于嚴重犯罪的適用。這種解釋也不會導致該嚴重犯罪脫逃法律制裁，因為總是可以通過其他條款對于該犯罪給予制裁。”比如，在“受人臨終寄托輒復奸占其妻”一案中，由于張邢氏的丈夫張幅生前與李二是非常要好的朋友，張幅在去世前委托李二幫忙照應家務，但是李二借幫忙之機與張幅之妻張邢氏通奸，其后捏造謊言稱，張邢氏是坐產(chǎn)招夫，李二與張邢氏儼然成為夫婦。此案的事實非常簡單，是一起典型的和奸的案件，完全符和“和奸”律的構(gòu)成要件，《大清律例》關于“和奸”律的規(guī)定是，“凡和奸，杖八十”。但是，司法官依其職業(yè)的“法”感認為如此處罰太輕，最后比照“強奪良家婦女奸占律量減一等，擬以滿流”進行處罰。本案中，司法官關注的情節(jié)是犯罪人和奸的對象是已故朋友之妻，并且朋友在臨終之前非常信任地囑其幫忙照理家務，作為古代五倫中的一倫，倫理體系下的朋友關系講究的是“義”與“信”，對李二如此“不義”、“不信”的行為，司法官的一句“情殊可惡”道出了其內(nèi)心的及其痛惡的情感和態(tài)度。在這種一罪一刑的立法模式下，律條規(guī)定的罪與刑之間具有嚴謹?shù)膶P系，司法官在法律發(fā)現(xiàn)時，必須注意到刑罰的輕重對犯罪行為的判斷所具有的牽制性。顯然，司法官認為此案的犯罪性質(zhì)嚴重，不適用“和奸”律。因為“和奸”律規(guī)定的是輕微的刑罰，則排除了對較重犯罪的適用，盡管從律條的字面上看既適用于較輕的犯罪也適用于較重的犯罪。當然，還有一些律條，規(guī)定了較為嚴厲的刑罰，則排除了對較輕犯罪的適用，盡管從律條的字面上看既適用于較輕的犯罪也適用于較重的犯罪。司法官在處理案件時，在尋找案件事實與律例規(guī)范構(gòu)建的行為模式之間的類同點時不僅要考量犯罪行為本身，還要考量犯罪行為的嚴重程度和危害程度，必須注意到刑罰的輕重對犯罪行為的判斷所具有的牽制性。張明楷教授講到法律解釋時有類似的主張，認為“解釋者在解釋犯罪構(gòu)成要件時必須聯(lián)系法定刑的輕重”。

綜上，我國古代絕對確定法定刑的立法模式下，由于法定刑的輕重非常精確地代表了犯罪行為的輕重程度，制約著犯罪行為的社會危害性的認定，法定刑本身的輕重程度限制著規(guī)范中罪狀描述中的犯罪構(gòu)成，或者說，法條的前半部分的規(guī)范事實與法條的后半部分的法定刑共同制約著犯罪構(gòu)成的認定。因此，古代司法官進行法律發(fā)現(xiàn)時，必須定罪和量刑同步進行，不僅顧及犯罪行為與律例罪名的吻合，而且也要注意犯罪嚴重性程度與律例中法定刑的吻合，需要目光不僅在案件事實與規(guī)范事實之間來回流轉(zhuǎn)，還必須在定罪和量刑之間來回流轉(zhuǎn)。

現(xiàn)代刑法采用相對確定法定刑的立法模式，法條的前一部分是關于構(gòu)成要件的規(guī)定，而法條的后一部分是根據(jù)犯罪行為的社會危害性、情節(jié)的惡劣程度分別給予不同的刑罰設置，一般是：……判處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)惡劣的處……；情節(jié)特別惡劣的處……。法官在審判案件時，一般都是先定罪后量刑，即先根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)確定適用的法律，然后在法律規(guī)定的富有彈性的量刑空間內(nèi)根據(jù)犯罪的嚴重程度和危害程度選擇合適的刑罰，定罪思維與量刑思維是儼然分開的。

二、絕對確定法定刑立法模式下量刑的適當性：從追求到背離

我國古代絕對確定法定刑立法模式下，司法官無任何自由裁量的余地，能夠約束法官的自由量刑權(quán)，有效地防范罪刑擅斷，反映了古人對量刑適當性的追求和探索。但是，這種絕對確定法定刑的立法模式下，司法官如果機械地適用法律，會導致對量刑適當性的背離。因為絕對確定法定刑的立法模式在司法實踐中，會面臨以下兩種困境。

（一）刑名涵攝力低，難以應對現(xiàn)實中案件的復雜性

在我國古代法律中，與絕對確定的法定刑直接相關的就是法條中構(gòu)成要件極為具體、細致，這種具體、細致的規(guī)定使得同一類案件的不同表現(xiàn)形態(tài)在立法中無法相應地表達，因此當面對現(xiàn)實中復雜多樣的案件時，法律在司法適用中會遇到一些困難。

比如，分析一下傳統(tǒng)和現(xiàn)代兩種立法中“故意殺人”罪（就其涵攝范圍此處指的是現(xiàn)代的故意殺人罪，現(xiàn)代的故意殺人罪的外延包括古代的謀殺、故殺、劫殺、斗殺、戲殺）的法律規(guī)定，見表1。

表1中現(xiàn)代的故意殺人包含古代的謀殺、故殺、劫殺、斗殺、戲殺五種形式，而每一種形式又被細化，比如古代的謀殺又被細化為不同的形式。以《大清律例》為例，如表2所示。

分析以上中國傳統(tǒng)故意殺人罪與現(xiàn)代故意殺人罪的立法結(jié)構(gòu)的圖示，我們可以發(fā)現(xiàn)，從宏觀上看，兩者關于故意殺人應該具有相同的空間；從微觀上看，現(xiàn)代故意殺人罪只是作為一個大空間，量刑上只有兩個空間，即“一般情節(jié)”和“較輕情節(jié)”，可以說，這兩個空間具有高度的統(tǒng)攝力；而中國傳統(tǒng)立法上故意殺人根據(jù)主觀惡性的輕重被分為五種不同的類別，如謀殺、故殺、劫殺、斗殺、戲殺，這就意味著一個大空間下被分成五個小空間，并且每個小空間又被細分，比如上圖中的謀殺又被分為幾種情形，每一種情形都有準確的量刑。量刑時，中國古代的故意殺人由于不同的小空間有不同的罪名以及相應的準確的量刑，這樣就會出現(xiàn)一些處于法律空白地帶的案件，一是因為有些案件出現(xiàn)在兩個小空間之間，此為法律的真空地帶，沒有直接可以適用的法律；二是因為一個大空間被分割成幾個小空間，小空間的罪名非常具體，這樣容易產(chǎn)生構(gòu)成要件與案件事實的某種情節(jié)之間的矛盾，法律的具體性與其涵攝的案件事實的范圍是成反比的，法律規(guī)定的越具體，其適用的范圍就越狹窄。“刑事立法對違法類型規(guī)定的無法周延性可以說是刑法類型化必須承擔的后果”，中國古代絕對法定刑的立法模式體現(xiàn)得尤為突出。法律罪名的具體化、量刑的精確化導致罪名與刑名涵攝力較低，需要采用特別技術(shù)進行補救，這個特別的技術(shù)就是比附，司法實踐中比附的運用很合理地彌補了罪名、刑名的涵攝范圍狹窄的一面，從而增強了古代法律的適用性。

（二）難以實現(xiàn)“刑罰中”的司法目標

我國古代絕對確定的法定刑立法模式，由于法定刑是唯一的數(shù)字，非常精確，關于這一絕對確定的法定刑模式，德國學者陶安稱之為“定刑主義”，即“對于同一個罪名，不問其情節(jié)的輕重而一律科以完全相同的刑罰”。在這種情況下，如果刻板地、機械地緣法裁判，難以實現(xiàn)“刑罰中”的司法目標。

這種絕對確定的法定刑立法模式，量刑非常精確，不存在司法官自由裁量的空間。以故意殺人罪為例，《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》、《大清律例》相關的規(guī)定都是“故殺者，斬”。這種唯一的量刑，當出現(xiàn)情節(jié)或重或輕的情形時無法依照法律作相應的處理，因為“在嚴格框定各類量刑情節(jié)司法適用的情形下，可能會出現(xiàn)‘過猶不及’的弊端”。雖然都是故意殺人，但是司法實踐中的故意殺人的案件是生動具體、千姿百態(tài)的，并不是每一個故意殺人的案件的違法程度和責任程度完全相同。具體而言，適用故意殺人這一刑法規(guī)范的案件，具體情況各不相同，犯罪的目的、犯罪的情節(jié)、犯罪的手段、犯罪的后果千差萬別，行為人犯罪后的態(tài)度以及行為人平時的一貫表現(xiàn)也不盡相同。但是，法律關于故殺的法定刑的設置不能兼顧這些差別，規(guī)定了唯一確定的“斬”刑，這就導致了面對實踐中各種故意殺人的案件，即使在決定量刑的因素有較大的差別，最后的處罰結(jié)果都是“斬”刑。因此，絕對確定的法定刑由于排斥任何影響量刑的酌定情節(jié)，追求量刑結(jié)果的一致性，表面上能夠?qū)崿F(xiàn)形式上的量刑公正，但是卻偏離了實質(zhì)意義上的公正，“刑罰中”的司法目標難以實現(xiàn)。由于具體的犯罪行為與絕對確定的法定刑之間并不存在精確的對應關系，這種數(shù)字化的十分精確的法定刑形式，缺乏彈性的刑度空間，法官沒有伸縮回旋的余地，職能如同量刑的機器一樣機械、呆板地進行裁判，個別公正、實質(zhì)的公正難以實現(xiàn)。正如德國學者陶安先生指出的，絕對法定刑難以避免僵硬性的一面，針對同一罪名不考慮情節(jié)的差異而一律科以相同的刑罰，這當然難免有失公平。

綜上，我國古代絕對法定刑的立法模式在實踐中面臨兩種困境：一方面，古代法律罪名的具體化、量刑的精確化導致罪名與刑名涵攝力較低，實踐中難以應對案件的復雜性；另一方面，即使司法官尋求到了涵攝案件事實的規(guī)則，絕對法定刑的立法模式針對同一罪名不考慮情節(jié)的差異而一律科以相同的刑罰，并沒有對案件的不同情況作出有區(qū)別的刑罰設置，如某罪是徒刑時，法律明確規(guī)定徒一年或一年半或二年或二年半或三年，如某罪是流刑時，明確規(guī)定流兩千里或兩千五百里或三千里，之間沒有任何幅度可言，根本不存在司法官根據(jù)犯罪情節(jié)的不同可以自由裁量的空間。在這種情況下，司法實踐中有時會遭遇“罪有正條，刑無正條”的困境，即某一案件僅僅就罪行而言是“法有正條”，但如果按照法律的規(guī)定進行處罰，或者“法重情輕”，或者“法輕情重”，難以實現(xiàn)“刑罰中”的司法目標，因此實踐中面臨“罪有正條，刑無正條”的窘境。為了應對司法實踐中量刑的這兩種困境，我國古代立法采用特別技術(shù)進行補救，這個特別的技術(shù)就是比附。

現(xiàn)代刑事立法相對確定法定刑的立法模式下，法官量刑的適當性也很難保證。比如，我國現(xiàn)行《刑法》第232條關于故意殺人罪的規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑、或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑”?？梢?，故意殺人罪的量刑從三年一直到死刑，法官關于量刑的自由裁量權(quán)非常大。如果案件情節(jié)正好契合司法解釋中明確規(guī)定的法定情節(jié)，那么就很容易選擇在哪個區(qū)間進行量刑。如果案件情節(jié)契合法定的一般情節(jié)的，處死刑、無期徒刑或者十年以上徒刑，就在這樣一個從十年到死刑的期間，法官是選擇量刑十年還是裁斷為死刑或是其它，仍然是基于法官對于罪刑均衡關系的把握，這種把握同樣是基于司法經(jīng)驗。另外，情節(jié)除了法定情節(jié)，還有酌定情節(jié)，而當案件情節(jié)與法定情節(jié)不相契合時，法官同樣是基于司法經(jīng)驗判斷案件情節(jié)是一般情節(jié)還是較輕情節(jié)，而這種判定直接導致法定刑幅度的選擇，即選擇“死刑、無期徒刑、或者十年以上有期徒刑”這個一般情節(jié)的法定刑幅度還是選擇“三年以上十年以下有期徒刑”這個情節(jié)較輕的法定刑幅度。因此，在相對法定刑的現(xiàn)代立法模式下，因為關于一個罪名設置了較大的量刑空間，而且缺少量刑標準的統(tǒng)一，法官選擇何種量刑基于對罪刑關系的把握，基于內(nèi)心的衡平，因此現(xiàn)代立法中提到的“罪刑法定”在司法中實現(xiàn)的是罪之法定，而刑之法定很難作到。

古代絕對確定法定刑的立法模式下，法官的量刑裁量權(quán)被嚴格限制，不能應對司法實踐中案件的復雜性。相對于古代，現(xiàn)代的刑罰幅度有高度的涵攝力，能夠有足夠的空間使得法官在審判案件時作到“罪刑法定”，法官的自由量刑權(quán)較大，但同時法官的量刑裁斷權(quán)的恣意性難以限制，容易出現(xiàn)同罪不同罰的嚴重量刑偏差的情況，難以作到類似案件類似處理。

三、絕對確定法定刑量刑適當性的回歸：比附裁斷的適用

我國古代絕對確定法定刑下，法官的自由量刑權(quán)限制的過于嚴格，不能靈活應對實踐中的具體案件，而現(xiàn)代刑法相對確定法定刑下，法官的自由量刑權(quán)過于靈活，量刑的恣意性得不到有效限制。因此，無論是古代絕對確定法定刑下還是現(xiàn)代相對確定法定刑下，都需要與之相配套的制度，使得法官的自由量刑權(quán)得以適度地、有效地限制，才能保證量刑的適當性。

在我國古代，比附制度的確立解決了絕對確定法定刑帶來的司法困境，有利于實現(xiàn)量刑適當性的回歸。當法官在司法實踐中遇到“罪有正條，刑無正條”的窘境時，即某一案件僅僅就罪行而言是法有正條，但“如果按照法律的規(guī)定進行處罰，或者‘法重情輕’，或者‘法輕情重’”，司法官為了實現(xiàn)量刑的適當性，就會采用比附裁斷的方法。司法官首先考慮的是比附本律加減一等刑罰進行裁斷，若如此量刑仍然是顯失公平，司法官需要比附他律確定刑罰。在這種情況下，為了實現(xiàn)罪刑相當，司法官需要通過更大的視角捕捉案件事實與制度事實之間的類似性，這在某種程度上以犧牲法的形式性來換取量刑的適當。

比如，在“婦女兩犯逼誘賣奸”一案中，張陳氏因為之前逼迫楊小四等人賣奸，被擬軍收贖。但是，收贖后仍不知悔改，為了圖利再一次引誘王周氏等人賣奸。本案的承審官沒有依前例仍舊對張陳氏擬軍收贖，而是運用比附進行量刑，比照“婦女挾嫌圖詐、翻供”之例，酌量監(jiān)禁三年，再行釋放。張陳氏第二次的犯罪行為與第一次完全相同，都是逼誘婦女賣奸，前一次的適用張陳氏的判罪依據(jù)也應該適用于本案中。但是，承審官沒有依前例將張陳氏收贖，因為犯罪人“實屬怙惡不悛，未便仍準收贖，致滋輕縱”。顯然，承審官認為若依前例量刑收贖，則“情罪未協(xié)”。司法官非常關注本案中犯罪人反復作案不知悔改這一事實，將其比照“婦女挾嫌圖詐、翻供”之例，酌量監(jiān)禁三年，再行釋放。 “姑殺子婦”一案，此案發(fā)生在道光十年，謝胡氏因懷疑子婦陳氏向外人張揚女兒的奸情，輒用竹筱鏟柄毆打。繼因陳氏哭泣，欲訴母家辦理，該犯復用燒紅火鉗毆烙多傷，起意致死，將其產(chǎn)門拉裂，以致陳氏斃命。顯然，此案屬于故殺，案情與“尋常故殺子婦”例完全對應，但是司法官沒有依本律處罰，而是將胡氏比照“姑謀殺子婦例”，改發(fā)各省駐防給官兵為奴。之所以沒有依本律直接處罰，是因為司法官認為“若僅照‘尋常故殺子婦’擬流，依律收贖，殊覺寬縱”。“繼母故殺前妻之子”一案，道光四年，楊氏因憎恨、嫌棄丈夫前妻之子，起意活埋致死，實因自己親生一子而起。司法官認為，“雖較之圖占財產(chǎn)者有間，應照‘繼母為己子圖占財產(chǎn)、故殺前妻之子例’擬絞罪上，量減滿流”，如此一來，楊氏可以依律收贖，但是司法官認為，“其居心慘毒，若準其依律收贖，不足示懲，應比照‘姑謀殺子婦例’，改發(fā)各省駐防給官兵為奴”。以上三則案件中，就犯罪行為本身而言，都是“罪有正條”，但是如果機械地依律處罰，顯然無法實現(xiàn)罪刑相當?shù)乃痉繕?，無法達到司法官對罪刑平衡關系的期望。因此，司法官通過更大的視角捕捉案件事實與制度事實之間的相似點，采用比附他律進行裁斷?？梢?，當緣法裁斷與罪刑相當不能同時實現(xiàn)時，罪刑相當是司法官第一位的選擇。

因此，在傳統(tǒng)司法實踐中，援引適當?shù)囊?guī)則固然重要，而量刑的適當才是最終的司法目標。這并不是說援引適當?shù)囊?guī)則進行定罪不重要，而是說相對而言，刑罰的適當才是優(yōu)先要實現(xiàn)的目標。在《刑案匯覽》、《刑部比照加減成案》、《駁案匯編》中所載的案例中，我們發(fā)現(xiàn)刑部對于地方承審官審判意見的行文，比如“罪名雖無出入，引斷究未允協(xié)”，此處的“罪名”應該是“刑名”之意，就是說量刑雖然是適當?shù)?，但是?jù)以裁斷的規(guī)則并不適當，但是從刑部對地方審擬意見的行文看，語氣相對平和，并不駁回案件要求重新審理。當然，對于極個別的案件，中央刑部認為量刑雖然能夠情罪相符，但是適用法條嚴重失當，也會進行批評責其改正，比如如下批示：“罪名雖無出入，引斷究未允協(xié)，自應依律更正”。在中央刑部對地方的審擬意見的批示中，諸如“罪名雖無出入，引斷究未允協(xié)”的這種批評并不是很多，而諸如“情罪允協(xié)”、“情罪相等”這樣的語詞在刑部的行文中，出現(xiàn)頻率較多。

當司法官處理“罪有正條，刑無正條”的案件時，比附量刑很好地彌補了絕對法定刑僵硬性的一面，克服了機械地緣法裁斷的缺陷，有利于實現(xiàn)罪刑相當?shù)乃痉繕?，但同時比附的適用對法律的客觀性、形式性有一定程度的損害，從這個角度看對緣法裁斷的價值又有一定的破壞性。因此，比附援引與緣法裁斷之間充滿著張力，二者之間的這種張力實際上是實質(zhì)正義與形式正義之間張力的體現(xiàn)。在比附實踐中，司法官有時以犧牲法的形式性為代價，以達到量刑的適當。問題是，司法官是否量刑適當，取決于是否做到了罪刑相當，而是否罪刑相當取決于司法官對罪刑均衡關系的把握，而這種把握基于司法官的經(jīng)驗以及內(nèi)心的衡平，具有主觀性，并不可靠，因為無論是經(jīng)驗還是內(nèi)心的衡平有時并不一定“全都真實、或完全、充分地反映事物存在客觀規(guī)律或事物的性質(zhì)”。因此司法官對罪刑均衡關系的把握缺失形式上的要件，沒有客觀的標準。這種缺失形式性的弊端通過嚴格的逐級上報、逐級復核的審轉(zhuǎn)制度來完善，以達到在帝國范圍內(nèi)適用法律的統(tǒng)一。另外，為了保障比附適用的統(tǒng)一性，在司法實踐中，對于一些案件比附裁斷合理，而此類案件又經(jīng)常發(fā)生，國家就會通過一定程序把相關案件比附裁斷的規(guī)則設定為條例，使之成為國家正式法律，之后處理類似案件就屬于“法有正條”，由此實現(xiàn)了比附援引向緣法裁斷的復歸，保障了緣法裁斷的常態(tài)地位。

現(xiàn)代相對確定法定刑的立法模式下，即使法官能夠忠誠于法律，也需要對法官的自由裁量權(quán)進行一定的約束與限制，因為由于法官的自由量刑權(quán)較大導致了司法實踐中“同案不同判”的現(xiàn)象較多。為了統(tǒng)一法律適用，解決量刑偏差的問題，我國建立了案例指導制度，為廣大法官審理類似案件提供參考，可有效規(guī)范和限制自由量刑權(quán)，確保同類案件法律適用基本統(tǒng)一，裁判尺度基本相同，處理結(jié)果基本一致。從應然的角度講，涉及量刑的指導性案例對于相似性案例的統(tǒng)一量刑、有效約束法官的自由量刑權(quán)，具有重大的意義。但是在刑事司法實踐中，指導性案例作用的真正發(fā)揮在于指導性案例的數(shù)量、質(zhì)量以及指導性案例本身的拘束力，特別是指導性案例本身的拘束力尤為關鍵，指導性案例的這種拘束力是一種法源上的拘束力嗎？《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》（以下簡稱《細則》）明確了指導性案例拘束力的性質(zhì)，《細則》第10規(guī)定，“各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。”這一條非常明確的表明了指導性案例不具有法源的地位，不能作為裁判依據(jù)引用，只能作為裁判理由引述。綜上，指導性案例對于以后相似案件的處理具有拘束力，這種拘束力不是法源上的拘束力，它的行政性較強。因此，“不同于英美法系國家的判例法制度，中國指導性案例不具有法律約束力，僅有參照性指導意義。”

我國現(xiàn)行的指導性案例與古代法律實踐中的“例”在量刑方面的功能是一致的，即都能夠促進量刑的統(tǒng)一。不同的是我國現(xiàn)行的案例指導制度是“以案例的形式提供裁判規(guī)則，具有較強的行政性”；而我國古代的“例”是“以規(guī)則的形式提供裁判規(guī)則，具有較強的法律性”。在我國古代，“例”的一個重要來源就是比附生例。所謂比附生例，指的是官方以發(fā)生的比附適用的實際案例為素材，將其提煉，制定例文。清朝對于比附產(chǎn)生條例的程序一般有兩種情況：一是皇帝諭旨定例，即例文的產(chǎn)生自上而下由皇帝諭旨要求制定例文；二是官員附請定例，即例文的產(chǎn)生自下而上由官員提出請求，由皇帝批準。因此無論哪一種情況，條例的產(chǎn)生完全受到皇權(quán)的控制。比附生例的實質(zhì)在于因案生例，例文的產(chǎn)生往往與實際發(fā)生的案例有關，比附則是例文產(chǎn)生的技術(shù)途徑。所謂比附生例，就是把比附裁斷形成的具有類型化的法律規(guī)則抽象出來，經(jīng)過一定程序使之成為國家的正式法律“例”。關于“例”的法律地位，我們通過清代學者王明德的描述也可以看出，“例者，麗也，明白顯著，如日月之麗中天，令人曉然共見，各為共遵共守而莫敢違。又利也，法司奏之，公卿百執(zhí)事議之。一人令之，億千萬人凜之。一日行之，日就月將，遵循沿襲而使之，故曰例”。由此可見，“例”是應該遵守不能違反的規(guī)則。另外，同為法律規(guī)則，“例”與“律”有何區(qū)別呢？王明德指出：“然不得即概命為律者，則以一時所令，或僅以矯制狙魍，未可即以垂之億萬斯年。一事所更，或僅以立挽頹風，并未可即以傳夫繼世累業(yè)，即以一王之法言之，代為迭更者有焉，年為數(shù)易者有焉，甚或月為再更而再易，再易而再更者，亦間有之焉”，“而于正律各條所未備，則采故明歷朝令行之可因者，別之為條例，并列于正律各條之后，以輔正律之窮而盡其變，用成我清一代之制”?？梢姡删哂蟹€(wěn)定性，而“例”是基于一時、一事之宜制定的，能夠彌補律的滯后性和僵化性，可以說“‘例’是律的細則化”。就量刑而言，新的條例的形成，使得此類案件的處理具有統(tǒng)一的適用規(guī)則，克服了今后此類案件比附量刑的不確定性、不可預測性，使得今后此類案件不再是“刑無正條”而是“刑有正條”的案件，有利于量刑的統(tǒng)一性。

綜上所述，無論是古代絕對確定的法定刑還是現(xiàn)代相對確定的法定刑下，為了保證量刑的準確性、統(tǒng)一性，都需要與之相契合的配套制度，來有效、適度地約束法官的自由量刑權(quán)。

四、絕對確定法定刑立法模式的現(xiàn)代意蘊：量刑規(guī)范化

法史研究也應該具有時代性的問題意識和解決問題的能力，以適當引入現(xiàn)代中國法律問題為導向，在法學問題意識下進行研究，將關注點放在更具有理論和現(xiàn)實意義的問題上，以探討古今法律的聯(lián)系，尋找中國傳統(tǒng)法律的制度理性和司法實踐中的法律智慧，化歷史得失為當下啟示。關于傳統(tǒng)法律立法模式的研究不僅僅是立法模式本身的研究，還涉及到法官自由量刑權(quán)的適度約束的問題。由于人類智慧的有限性和量刑目的的多元性，任何社會都存在量刑的規(guī)范性與靈活性之間矛盾的困惑，如何保證法官自由量刑權(quán)的適度性是不同時代的人們上下求索的難題。而秉承司法的客觀性與公正性，古今之間是相通的。古人曾經(jīng)面對的問題，今人仍須繼續(xù)面對。而古人對于這一問題的解決之道，對于今人的法律實踐，仍然具有很高的借鑒價值。我國古代社會是一個延續(xù)了幾千年的文明形態(tài)，歷史如此悠久的一個文明形態(tài)，存在一種成熟的法律運作方式與之相契合。不可否認，在皇權(quán)統(tǒng)治的根基受到強烈威脅的非常態(tài)的情況下，君主會采取極端的非常態(tài)的方式以鞏固自己的統(tǒng)治。但在常態(tài)的情況下，各朝君主基于自己統(tǒng)治的需要，非常重視司法作為社會秩序建構(gòu)和維持的基本力量，認識到司法公正和謹慎用刑 是保持政治清明、長治久安的重要一環(huán)。在我國古代社會，非常重視司法實踐中的罪刑相當，從孔子的“刑罰不中，則民無所措手足”（《論語·子路》），到荀子的“刑稱罪則治，不稱罪則亂”（《荀子·正論》），再到董仲舒把“刑罰不中”視為“災異所緣而起”的原因，一直到歷代君主更是認識到“刑罰中”在維護王朝的長治久安中的地位，而深受儒家思想熏陶、浸潤的古代司法官則把“刑罰中”作為司法的終極目標。比如，我們在研習古代案例時，經(jīng)常會讀到如下的判詞，“殊覺寬縱”、“尚覺過輕”、“過輕則縱奸，過重則傷善”、“情罪允協(xié)”、“情罪相符”、“刑名專責，一切罪名輕重應求切當”等等。

在我國傳統(tǒng)法律絕對確定法定刑的立法模式下，能夠有效約束法官的自由量刑權(quán)，但是卻難以應對實踐中案件的復雜性，如果法官機械地適用法律，有時很難實現(xiàn)“刑罰中”的司法目標。為了解決這一問題，法律規(guī)定了比附制度，但是實踐中比附的適用，司法官的量刑裁量權(quán)又太大了，難以實現(xiàn)量刑的統(tǒng)一性，而且容易導致罪刑擅斷。為了適度約束司法官的自由裁判權(quán)，法律對比附設置了嚴格的適用條件和程序要件，以及嚴格的責任追究制度。比附適用的條件包括前提條件和實質(zhì)要件。前提條件是“法無正條”，比如“律、格及后敕內(nèi)，并無正條，即比附定刑”；實質(zhì)要件是具有事類的相似性，即現(xiàn)實中案件的犯罪性質(zhì)與律條所擬制的犯罪行為事類相同或相似。比附的適用還必須嚴格遵守法律規(guī)定的程序要件，即逐級上報審核，然后由刑部上報皇帝批準，比如《大明律》規(guī)定“應加應減，定擬罪名，轉(zhuǎn)達刑部，議定奏聞”。另外，對于比附的適用，法律規(guī)定了嚴厲的責任追究制度，在《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》和《大清律例》的《斷獄篇》都有關于出入人罪的規(guī)定，如果司法官故意或過失導致裁斷錯誤，無論是輕罪重判還是重罪輕判，則要以兩者的偏差對司法官進行處罰。因此，比附的嚴格的適用條件和嚴厲的責任追究制度，對司法官的自由裁量權(quán)的運用形成了一種制約和威懾，能夠有效防范司法官罪刑擅斷。因此，在傳統(tǒng)絕對確定法定刑的立法模式下，對司法官自由裁斷權(quán)是先“控”、再有條件的“放”加上刑部的監(jiān)督。

現(xiàn)代立法采用的是相對法定刑的立法模式，大都使用了諸如“3年以上7年以下有期徒刑”或者“7年以上15年以下有期徒刑”等類似的量刑幅度比較大的條文，而案件本身又有一些酌定量刑情節(jié)需要法官憑借其經(jīng)驗、專業(yè)知識和職業(yè)素養(yǎng)進行合理判斷，對“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”等類似模糊性法律條文明確解釋。在這種情況下，法官的量刑空間比較大，導致了隨意量刑的問題，因此實踐中出現(xiàn)了“同案不同判”的情況。為了解決這一問題，我國進行了量刑規(guī)范化改革，頒布了《關于常見犯罪的量刑指導意見》?！蛾P于常見犯罪的量刑指導意見》的適用確實有效地避免了“估堆式”量刑帶來的隨意性，但在司法實踐中也帶來了“機械化”量刑的問題，“審判實踐中，不少對規(guī)范化量刑曖昧的敷衍和機械的執(zhí)行也會讓規(guī)范化量刑誤入歧途，遭遇尷尬。”因此，關于量刑規(guī)范化的配套制度的設置與完善還需要不斷地檢視與探索，我國古代如何在法官的自由裁量權(quán)的制約機制與威懾機制方面建立相關的配套制度，能夠為我們提供智識上的資源。我國古代對法官的自由量刑權(quán)進行合理控制，通過對權(quán)力運用的合理規(guī)范與程序的嚴格過濾，使得司法官的裁判權(quán)能夠得到制度性約束，同時又能保障司法官的自由裁量權(quán)的落實，彰顯了刑事裁斷的規(guī)范性與靈活性，這是古人對刑罰功能和量刑規(guī)律的理性認知，凝聚著古人對司法規(guī)律的深度思索，這在我國法制史的長河中呈現(xiàn)出強大的生命力。

本文作者 黃春燕

[責任編輯：楊凡、王安琪]

想爆料？請登錄《陽光連線》（ https://minsheng.iqilu.com/）、撥打新聞熱線0531-66661234或96678，或登錄齊魯網(wǎng)官方微博（@齊魯網(wǎng)）提供新聞線索。齊魯網(wǎng)廣告熱線0531-81695052，誠邀合作伙伴。